Jurisprudentie
AX6403
Datum uitspraak2006-02-14
Datum gepubliceerd2006-06-01
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureHoger beroep
Instantie naamGerechtshof Arnhem
Zaaknummers2003/987
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2006-06-01
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureHoger beroep
Instantie naamGerechtshof Arnhem
Zaaknummers2003/987
Statusgepubliceerd
Indicatie
Vrouw, op huwelijkse voorwaarden (koude uitlsuiting) gehuwd, maakt aanspraak op verdeling als ware er sprake van een gemeenschap onder meer met beroep op HR 18-6-2004 N 2004, 339.
Uitspraak
14 februari 2006
vierde civiele kamer
rolnummer 2003/987
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr W.D. Huizinga,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellant in het incidenteel appèl,
procureur: mr P.C. Plochg.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het tussenvonnis van 13 maart 2002 en het eindvonnis van 16 juli 2003, die de rechtbank te Zwolle tussen appellante in het principaal appèl, tevens geïntimeerde in het incidenteel appèl (hierna te noemen: de vrouw) als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en geïntimeerde in het principaal appèl, tevens appellant in het incidenteel appèl (hierna te noemen: de man) als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De vrouw heeft bij exploot van 10 september 2003 de man aangezegd van het vonnis van 16 juli 2003 in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van de man voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de vrouw zeven grieven (de eerste grief met de onderdelen a, b en c en de derde grief met de onderdelen a, b, c en d) tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeb-den, producties 41 tot en met 46 overgelegd alsmede een nadere schriftelijke toelichting van (één van) de grondslag(en) van de vorderingen van de vrouw (met het opschrift “bijblad bij memorie van grieven”) met daarbij gevoegd een deel van een toentertijd in de vakliteratuur te publiceren artikel van de hand van de advocaat van de vrouw, mr G.J. Dommerholt, advocaat te Zwolle, en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
zowel primair (A),
in het geval (a) het hof, gelet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, de regel van uitsluiting van elke huwelijksgoederengemeenschap tussen partijen zal uitsluiten, dan wel in het geval (b) het hof, gelet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, een verbintenis tussen partijen zal aannemen tot het gelijk delen van de per datum echtscheiding, althans het verzoek daartoe aanwezige onroerende en roerende goederen en geldswaarden,
als subsidiair (2e B),
voor zover het hof de regel van uitsluiting van elke huwelijksgoederengemeenschap tussen partijen niet terzijde zal stellen en primair het bestaan van een eenvoudige gemeenschap dan wel lastgeving, subsidiair een stilzwijgende overeenkomst tot het gemeenschappelijk zijn van de aangeschafte onroerende goederen, roerende goederen en geldswaarden moet worden aangenomen,
de man zal veroordelen tot verdeling (naar het hof verstaat: bij helfte) van het gemeenschappelijk vermogen aan de hand van de nader vast te stellen waarde van de per datum echtscheiding althans per datum verzoek daartoe aanwezige activa en passiva, waarbij die waarde, voor zover deze niet kan worden afgeleid uit door de vrouw overgelegde bescheiden, dient te worden vastgesteld althans geschat op een door het hof aan te wijzen deskundige, tot welk gemeenschappelijk vermogen behoren:
het onroerend goed aan de Van Nagellstraat 7 en 7a alsmede 8 en 8a te [plaatsnaam] en de waarde c.q. de opbrengst van de medio 2003 verkochte echtelijke woning te Cogolin in Frankrijk, waarbij de vrouw ervan uitgaat dat aan de man zal worden toegescheiden het perceel aan de Prins Mauritsstraat 52/52A te [plaatsnaam] en het perceel aan de Van Nagellstraat 8 en 8a te [plaatsnaam] en zij alsdan wenst toegescheiden te krijgen het pand aan de Van Nagellstraat 7 en 7a te [plaatsnaam], onder verrekening van de op voornoemde panden per datum echtscheiding althans het verzoek daartoe, rustende hypothecaire schulden en verrekening van de eventuele overbedeling,
en tevens het overige gemeenschappelijke vermogen, bestaande uit effecten, banksaldi etc., door de vrouw per medio 1997 becijferd op (tenminste) f 273.000,-, op de helft waarvan de vrouw recht heeft, derhalve op een bedrag van f 136.500,- (€ 62.045,-) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een door het hof te bepalen datum, en tevens de inboedel, ter zake waarvan de vrouw vordert de man te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 31.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente, althans tot een zodanig bedrag of zodanige voorziening als het hof in goede justitie zal menen te behoren, en
de man voorts zal veroordelen in de kosten van beide instanties (3e C),
alsmede dat het hof zal bepalen dat, voor zover de man na betekening van de in dezen te wijzen uitspraak in gebreke is te voldoen aan de uitspraak en zijn medewerking tot het transport van het aan de vrouw toe te wijzen onroerend goed weigert, de uit te spreken veroordeling in de plaats zal komen van de vereiste medewerking van de man (4e D) en
voorts zal bepalen dat de kosten van tenuitvoerlegging van de in dezen te wijzen uitspraak ten laste van de man komen en dat die uitspraak een titel oplevert voor de kosten die in dat verband moeten worden gemaakt (5e E).
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven bestreden, incidenteel appèl tegen het vonnis van 16 juli 2003 ingesteld en daartegen één grief geformuleerd, bewijs aangeboden, bijlagen 1 tot en met 70 overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I in het principaal beroep de vrouw in haar beroep tegen het bestreden vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dat beroep c.q. haar grieven zal afwijzen;
II in het incidenteel beroep het bestreden vonnis deels zal vernietigen, voor zover het de veroordeling van de man betreft om aan de vrouw een bedrag van € 11.344,51 met rente te betalen, en in zoverre opnieuw rechtdoende in hoger beroep, onder eventuele verbetering en aanvulling van de gronden, de vrouw niet-ontvankelijk zal verklaren in de door haar in prima ingestelde vorderingen, althans die vorderingen in alle onderdelen zal afwijzen, met haar veroordeling om hetgeen de man ter voldoening aan dat vonnis reeds aan haar heeft betaald (€ 11.344,51), vermeerderd met rente aan hem terug te betalen;
III in het incidenteel beroep het bestreden vonnis deels zal vernietigen, voor zover het betreft de beslissing sub G 3.1 tot en met 3.3, en opnieuw rechtdoende in hoger beroep:
a. de vordering van de vrouw om de man ter zake van inboedelverdeling te veroordelen tot betaling van € 31.000,- zal afwijzen;
b. de vrouw zal veroordelen aan de man ter zake van de verkoop van de Citroën Berlingo te betalen f 14.000,- (€ 6.579,81), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2004 tot en met de dag der algehele voldoening;
c. de vrouw zal veroordelen om aan de man af te geven de pentekening van Stien Eelsingh, alsmede de in haar bezit zijnde administratieve bescheiden, waaronder begrepen de TVA-bonnen, op straffe van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan de in dezen uit te spreken veroordeling te voldoen;
IV de vrouw zal veroordelen om aan de man de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten van het hoger beroep te betalen.
2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep, tevens akte uitlating producties, heeft de vrouw verweer gevoerd tegen de vordering van de man in het incidenteel beroep, zich tevens uitgelaten over door de man bij zijn memorie in het geding gebrachte producties, ten aanzien van de onroerende zaak te Cogolin (Frankrijk) verzocht, voor zover het hof nader bewijs nodig acht, overeenkomstig artikel 176 Rv een getuigenverhoor te gelasten van de in het buitenland verblijvende [A.] en geconcludeerd, onder volharding bij haar vorderingen in het principaal appèl, dat het hof de vorderingen van de man in het incidenteel appèl zal afwijzen, kosten rechtens.
2.5 Daarna is aan de vrouw op 21 december 2004 akte verleend van het overleggen van een aantal producties (47 tot en met 65).
2.6 Op 3 januari 2005 heeft de griffier van dit hof in de onderhavige zaak een akte van depot, nr. 1/2005, opgemaakt. Blijkens de inhoud daarvan heeft de procureur van de vrouw drie origineel ondertekende tekeningen gedeponeerd.
2.7 Op 8 maart 2005 is aan de vrouw akte verleend van het overleggen van één productie (66). Op die zelfde datum is aan de man antwoordakte verleend, waarbij hij zich heeft uitgelaten over door de vrouw overgelegde producties en waarbij hij voorts een bijlage in het geding heeft gebracht.
2.8 Ter zitting van 19 september 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de vrouw door mr Dommerholt voornoemd en de man door mr E.A.M. Claassen, advocaat te Zwolle. Beide advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitnotities die in het geding zijn gebracht. Aan de vrouw is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe producties (67 tot en met 71).
2.9 De vrouw heeft ter gelegenheid van het pleidooi bij akte verzocht het petitum als vermeld op pag. 74, 75 en 76 van haar memorie van grieven als volgt aan te vullen.
De vrouw vordert primair (naar het hof verstaat:) dat het hof de verdeling bij helfte zal vaststellen van al het per datum van echtscheiding aanwezige vermogen (van de man en de vrouw),
onder welk vermogen alle op naam van de man staande roerende en onroerende goederen en geldswaarden vallen, met inbegrip van het pand aan de Prins Mauritsstraat 52/52A te [plaatsnaam], naar de waarde per datum echtscheiding c.q. een door het hof te bepalen datum, alsmede dat het hof zal bepalen dat bij wijze van voorlopige verdeling aan de vrouw in juridische eigendom worden toegescheiden de panden aan de Van Nagellstraat 7 en de Prins Mauritsstraat 52/52A te [plaatsnaam], en
onder welk vermogen tevens valt het overige gemeenschappelijke, op naam van de man staande, vermogen, bestaande uit effecten, banksaldi etc., door de vrouw per medio 1997 becijferd op een bedrag van tenminste f 273.000,-, zodat de vrouw recht heeft op de helft daarvan, derhalve een bedrag van f 136.500/ € 62.045,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een door het hof te bepalen datum,
alsmede de inboedel, ter zake waarvan de vrouw vordert dat het hof de man zal veroordelen tot betaling aan haar van € 31.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente, althans tot zodanig bedrag of zodanige voorziening als het hof in goede justitie zal menen te behoren,
met dien verstande dat voor zover het hof geen (definitieve) verdeling kan gelasten omdat “de cijfers” ontbreken, een door het hof aan te wijzen deskundige die cijfers kan vaststellen dan wel schatten.
De vrouw vordert subsidiair, voor zover het hof haar primaire vordering niet toewijsbaar acht, (naar het hof verstaat:) overeenkomstig haar primaire vordering met uitzondering van (de verdeling van het pand aan de Prins Mauritsstraat 52/52A te [plaatsnaam]).
De vrouw vordert voorts zowel primair als subsidiair overeenkomstig het petitum van haar memorie van grieven onder 3e C, 4e D en 5e E.
2.10 Ter gelegenheid van het pleidooi is aan de zijde van de man bezwaar gemaakt tegen de verzochte wijziging van eis als strijdig met artikel 130 Rv. Op dat bezwaar zal het hof hierna beslissen.
2.11 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.5 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
Daarnaast kan in hoger beroep van het volgende worden uitgegaan.
3.2 De op naam van zowel de man als de vrouw staande echtelijke woning aan de Van Schaikstraat te [plaatsnaam] is verkocht en op 2 juni 1997 geleverd aan derden. De nota van afrekening vermeldt een pro resto opbrengst, met inbegrip van in rekening gebrachte kosten en af te lossen hypothecaire schulden, van f 88.080,26 (€ 39.969,08) negatief.
3.3 De man is inmiddels geen eigenaar meer van de op zijn naam staande woning te Cogolin (Frankrijk). Deze woning is in 2003 verkocht voor een koopsom van € 396.000,-.
De op naam van de man staande panden aan de Van Nagellstraat 8 en 8a te [plaatsnaam] zijn op 30 november 2004 verkocht voor € 480.000,- en in april 2005 geleverd. De eveneens op naam van de man staande panden aan de Van Nagellstraat 7 en aan de Prins Mauritsstraat 52/52A te [plaatsnaam] zijn op 24 mei 2005 verkocht voor € 685.000,- (zie bijlage 71 bij de akte van 19 september van de vrouw).
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
in het principaal beroep
de wijziging van eis ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep
4.1 De door de vrouw bij haar akte ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verzochte wijziging van eis strekt in de kern ertoe dat de vrouw inmiddels primair voor ogen staat dat ook het pand aan de Prins Mauritsstraat 52/52A te [plaatsnaam] in de door haar reeds bij haar memorie van grieven gevorderde - en thans subsidiair beoogde - verdeling (bij helfte) van het “gemeenschappelijk vermogen” (van partijen) zal worden betrokken en dat bij wijze van voorlopige verdeling dat pand, alsmede het pand aan de Van Nagellstraat 7 te [plaatsnaam] aan de vrouw zal worden toegescheiden.
Die wijziging is gestoeld op (andermaal) voortschrijdend inzicht aan de zijde van de vrouw, ingegeven door het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004, NJ 2004, 399, welk inzicht hierop neerkomt dat de vrouw thans primair aanspraak wenst te maken op een verdeling (bij helfte) als ware sprake van een algehele gemeenschap van goederen ter zake van alle bij het einde van het huwelijk aanwezige roerende en onroerende vermogensbestanddelen, daaronder ook begrepen het aanstonds na de huwelijkssluiting verworven, op naam van de man staande pand aan de Prins Mauritsstraat 52/52A te [plaatsnaam].
4.2 De man heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep tegen de verzochte wijziging van eis als strijdig met een goede procesorde bezwaar gemaakt.
4.3 De man kan worden toegegeven dat vast staat dat de vrouw in geen enkel opzicht betrokken is geweest bij de financiering van het pand aan de Prins Mauritsstraat 52/52A te [plaatsnaam]. Tevens memoreert de man terecht dat de vrouw eerder het standpunt heeft betrokken dat zij geen enkele aanspraak zou kunnen doen gelden met betrekking tot dat pand. Een en ander doet evenwel niet af aan de bevoegdheid van de vrouw om op de voet van artikel 130 Rv zowel haar vordering als de grondslag daarvan te wijzigen zolang nog geen eindarrest is gewezen. Het bezwaar van de man op de grond dat de eiswijziging strijdig is met een goede procesorde, kan evenmin anderszins worden gehonoreerd. De procureur van de vrouw heeft op 8 september 2005, derhalve ruimschoots voor de datum van het pleidooi in hoger beroep, de akte wijziging van eis aan (de procureur en/of advocaat van) de man verzonden, zodat de man geacht kan worden zich voldoende te hebben kunnen voorbereiden op zijn verdediging te dien aanzien, mede in aanmerking genomen dat de wijziging van eis niet verder strekte dan de aanspraak van de vrouw – naast het “gemeenschappelijke vermogen” op de verdeling waarvan zij reeds eerder aanspraak maakte - op ook het pand aan de Prins Mauritsstraat 52/52A. Het ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep door de man bij voorbaat gevoerde, uitgebreide inhoudelijke verweer tegen de door de vrouw beoogde gewijzigde eis, voordat hij zijn processueel bezwaar daartegen formuleerde, bevestigt die veronderstelling. Daarmee is niet aannemelijk geworden dat de man als gevolg van de eiswijziging onredelijk is bemoeilijkt in zijn verdediging. Evenmin is aannemelijk geworden dat sprake is van een onredelijke vertraging van het geding of dat anderszins sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal dan ook de verzochte wijziging toestaan en de vordering van de vrouw zoals weergegeven onder 2.7 van dit arrest beoordelen.
de beoordeling van de primaire vordering
4.4 De vrouw heeft aan haar primaire vordering ten grondslag gelegd dat ter zake van al het op de datum van echtscheiding (bij de man en de vrouw) aanwezige vermogen sprake is geweest van onderling overeenstemmend gedrag, in afwijking van de bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen uitsluiting van iedere huwelijksgoederengemeenschap, in welk geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man jegens de vrouw in hun interne verhouding vasthoudt aan die overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap, die uitsluiting dan ook algeheel ter zijde moet worden gesteld en beide naar de letter van de huwelijkse voorwaarden afgescheiden vermogens gelijkelijk tussen partijen moeten worden verdeeld.
4.5 Deze vordering en grondslag baseert de vrouw op het voormelde arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004.
4.6 Het hof stelt voorop dat de omstandigheden van het onderhavige geval weinig vergelijkbaar zijn met de omstandigheden welke aan de orde waren in het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004.
In het oog springt aanstonds dat - anders dan in het door de Hoge Raad berechte geval - in het onderhavige geval partijen onder uitsluiting van iedere huwelijksgoederengemeenschap zonder verrekenbeding zijn gehuwd en dat zij staande huwelijk hun huwelijkse voorwaarden niet hebben gewijzigd op de voet van artikel 1:115 BW. Het hof tekent hierbij aan dat zij in hun huwelijkse voorwaarden niet zijn overeengekomen dat bij ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen algehele of gedeeltelijke gemeenschap bestond en dat zij die overeenkomst evenmin hebben gesloten bij echtscheidingsconvenant.
Voorts valt op dat - anders dan in het door de Hoge Raad berechte geval - geenszins vast staat dat de uitsluiting van iedere gemeenschap uitsluitend tot doel had om gemeenschappelijk vermogen te vrijwaren van mogelijke toekomstige schuldeisers van één van partijen en daarmee alleen een externe, buiten de verhouding tussen partijen gelegen reden had. Lijnrecht tegenover de stelling van de vrouw, dat het enige - externe - motief voor het aangaan van de huwelijkse voorwaarden was dat de man “in de (boten)handel wilde gaan (zijn vader was reder geweest en de man wilde ook nog iets dergelijks doen)” en “dat dan niet alles verloren was als het mis zou gaan” (zie pag. 4 van de memorie van antwoord in het incidenteel appèl), staat de stelling van de man, dat de overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap voor hem drie louter interne motieven had, namelijk het uitsluitend aan hem ten goede komen van te verwachten familievermogen door vererving, het separeren van zijn reeds voor het huwelijk opgebouwde vermogen, waaronder een reeds ontvangen deel van de nalatenschap van zijn vader, en het alleen aan hem ten goede komen van onder andere met familiekapitaal staande huwelijk verworven vermogen. Het zou kunnen zijn, zoals de vrouw betoogt, dat het voor het huwelijk door de man opgebouwde vermogen relatief gering was en dat ten tijde van het sluiten van het huwelijk de man en de vrouw, die (ook) toen geen relevant vermogen had, in nagenoeg gelijke financiële omstandigheden verkeerden. Dat - veronderstellenderwijs aangenomen - gegeven doet evenwel geen afbreuk aan de twee overige door de man gestelde motieven, waarvan in elk geval het als eerste geformuleerde motief plausibel voorkomt. De vrouw heeft immers niet bestreden dat begin zeventiger jaren - voor de huwelijkssluiting - reeds te voorzien was dat de man op enig ogenblik in de toekomst een behoorlijke erfenis van zijn moeder zou ontvangen, die na het overlijden van zijn vader over een aanzienlijk vermogen beschikte. Het door de vrouw gegeven motief voor de overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap lijkt daarentegen minder overtuigend, waar de man ten tijde van de huwelijkssluiting als gemeentelijk bestuursambtenaar werkzaam was en feiten of omstandigheden die erop duiden dat de man toen voornemens was om handelsactiviteiten te ontplooien in de door de vrouw bedoelde zin gesteld noch gebleken zijn. Bovendien stelt de vrouw nog (zie op pag. 3 van haar memorie van antwoord in het incidenteel appèl) dat de man zich ten tijde van het sluiten van het huwelijk helemaal niet bezig hield met de exploitatie van onroerend goed. De man is tot in 1980 als bestuursambtenaar werkzaam gebleven, in welk jaar hij is afgekeurd. Sedertdien ontvangt hij een invaliditeitsuitkering.
4.7 Voorts is de verwijzing door de vrouw naar de bij het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004 behorende conclusie van de Advocaat-Generaal niet concludent, voor zover de vrouw doelt op de zinsnede in die conclusie (onder 2.11) dat partijen wat betreft het intern obligatoire gedeelte (stilzwijgend) in de loop van het huwelijk een afwijkende regeling kunnen overeenkomen. De Hoge Raad heeft immers in zijn arrest geoordeeld (kort weergegeven) dat een dergelijke (stilzwijgend) gesloten overeenkomst tussen echtgenoten, in afwijking van de huwelijkse voorwaarden, als huwelijkse voorwaarde in de zin van artikel 1:114 BW dient te worden aangemerkt en ingevolge artikel 1:115 BW op straffe van nietigheid bij notariële akte moet zijn aangegaan. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Voor zover de vorderingen van de vrouw op een (stilzwijgende) van de huwelijkse voorwaarden afwijkende overeenkomst zijn gebaseerd, missen zij derhalve een deugdelijke grondslag. Wel echter is, zoals de Hoge Raad in dat arrest heeft geoordeeld, een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en kan bij de beantwoording van de vraag of bij de afrekening tussen de gewezen echtgenoten na ontbinding van het huwelijk op grond van redelijkheid en billijkheid van de huwelijkse voorwaarden dient te worden afgeweken, zeer wel belang worden gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk, ook als dat gedrag afweek van de huwelijkse voorwaarden.
Hierna, in rov. 4.9 en volgende, zal het hof beoordelen of de omstandigheden van het onderhavige geval daartoe aanleiding geven, zoals de vrouw stelt en de man betwist.
4.8 De vrouw miskent ten slotte met haar beroep op het arrest van de Hoge Raad dat daarbij niet is geoordeeld dat indien een krachtens overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk is voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dit zonder meer ertoe zou leiden dat de bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen algehele uitsluiting algeheel terzijde zou moeten worden gesteld en afrekening zou moeten plaatsvinden als waren de gewezen echtelieden in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.
4.9 Het hof zal tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven, door de Hoge Raad geformuleerde werking van de redelijkheid en billijkheid thans de feiten en omstandigheden beoordelen, die de vrouw heeft gesteld ter onderbouwing van haar algehele aanspraak in het kader van het door haar betoogde onderling overeenstemmend gedrag. Haar grieven 5 en 6, in samenhang bezien met de gewijzigde eis, hebben kennelijk ook die strekking. Voor zover de vrouw met die grieven mocht betogen dat die strekking verder reikt, namelijk dat de (aanvullende) werking van de redelijkheid en billijkheid kan bewerkstelligen dat de man zijn vermogen met de vrouw moet delen aldus dat daarbij goederenrechtelijke regels ter zijde kunnen worden geschoven (zie pag. 76 van de memorie van grieven van de vrouwen) steunt dat betoog niet op het recht. Het hof zal hierop in rov. 4.44 verder ingaan.
4.10 De vrouw stelt daartoe (onder 4 van de pleitnota in hoger beroep van mr Dommerholt) 1. dat partijen al kort na de huwelijkssluiting de regel van algehele uitsluiting van iedere gemeenschap terzijde hebben geschoven, 2. dat zij in hun vermogensrechtelijke relatie samen zijn opgetrokken, 3. dat zij nimmer zijn uitgegaan van gescheiden vermogens en daar ook geen administratie van hebben bijgehouden en ten slotte 4. dat zij een vermogensrechtelijke lotsverbondenheid hebben gecreëerd. De vrouw heeft daarbij verwezen naar de bij haar memorie van grieven onder 38 tot en met 58 gegeven opsomming van feiten van gemeenschappelijkheid. Een en ander leent zich voor gezamenlijke beoordeling.
4.11 Als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden kan aan de zijde van de vrouw van het volgende worden uitgegaan.
De vrouw, geboren op 13 mei 1952, beschikte ten tijde van de huwelijkssluiting in 1974 niet over enig relevant vermogen. Zij was toentertijd fulltime in dienstverband werkzaam. Zij heeft die werkzaamheden in 1975 beëindigd en zij heeft in de periode van 1975 tot 1983 althans 1985 geen inkomsten gegenereerd. Zij droeg in die periode zorg voor de opvoeding en verzorging van de kinderen van partijen. Ook volgde zij toen verscheidene opleidingen. In de periode van 1983 althans 1985 tot omstreeks 1998 is zij parttime, eerst op basis van gemiddeld 30 à 50 uren per maand, welk urenaantal later is afgebouwd, wederom in dienstverband werkzaam geweest. Haar salaris is aanvankelijk bijgeschreven op de op naam van de man staande girorekening waartoe de vrouw gemachtigde was (zie het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg en pos. 49 memorie van grieven van de vrouw). Vanaf omstreeks 1993 ontving de vrouw haar salaris op een op haar naam staande rekening nummer [...], op welke rekening de man een maandelijkse toelage voor de kosten van de huishouding stortte (zie onder meer productie 35 bij de akte overlegging producties van de vrouw van 11 december 2002 en bijlage 67 bij de memorie van antwoord van de man). In de periode van 1 december 1986 tot 29 juni 1992 stond bij de Kamer van Koophandel regio Zwolle een eenmanszaak (kennelijk de door partijen genoemde “[X] Jachten”) op naam van de vrouw geregistreerd, met als bedrijfsomschrijving: de bemiddeling bij de aan- en verkoop van tweede hands jachten. Deze eenmanszaak is op 30 maart 1992 opgeheven (zie prod. 32 bij de akte van de vrouw van 11 december 2002). De rekening met het nummer [...] ten behoeve van deze eenmanszaak stond op naam van de vrouw (zie prod. 34 bij de akte van 11 december 2002 van de vrouw).
4.12 Vervolgens kan als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden, aan de zijde van de man van het volgende worden uitgegaan.
De man heeft over drie op zijn naam staande rekeningen beschikt, namelijk een rekening bij de ABN(-AMRO), nummer [...], een spaar/depositorekening bij de NMB (thans ING-bank), waarvan het nummer hem inmiddels onbekend is, en een girorekening, nummer [...], waartoe de vrouw gemachtigd was. Na het overlijden van de vader van de man in 1963 is uit diens nalatenschap f 12.490,28 op de depositorekening van de man bij de NMB gestort. Op die rekening zijn voorts in het begin van de zeventiger jaren schenkingen van in totaal f 15.000,- tot f 30.000,- van de moeder van de man gestort.
Ten tijde van de huwelijkssluiting was de man evenals de vrouw fulltime in dienstverband werkzaam, welk dienstverband is geëindigd in 1980. De man is toen afgekeurd en hij ontvangt sedertdien een invaliditeitsuitkering. Zowel zijn salaris als vervolgens de invaliditeits-uitkering zijn bijgeschreven op zijn girorekening (zie bijlage 7 bij de memorie van antwoord van de man).
In de periode van 1974 tot 1978 werd op de voormelde rekening van de man bij de ABN(-AMRO) jaarlijks omstreeks f 10.000,- bijgeschreven wegens onderverhuur (inclusief bijkomende kosten) van het aan de moeder van de man toebehorende pand Willemskade 14 te [plaatsnaam] (zie bijlage 8 bij die memorie).
De man ontving bovendien in de periode 1977 tot 1980 f 1.000,- per jaar wegens verhuur van een aan hem toebehorende caravan (zie bijlage 9 bij die memorie).
4.13 Ook kan van het volgende worden uitgegaan.
De man heeft staande het huwelijk diverse panden in [plaatsnaam] gekocht en geleverd gekregen om deze bedrijfsmatig te verhuren. De vrouw verklaart daarover ter gelegenheid van de comparitie van partijen “dat zij het altijd prima heeft gevonden dat de man (…) panden had in [plaatsnaam]; hij verhuurde die panden; het was zijn bezigheid”. Kennelijk gaat het hier om de aankoop door de man van de beleggingspanden Prins Mauritsstraat 52/52A in 1976 (zie bijlage 10 bij de memorie van antwoord van de man), Thorbeckegracht 67/67a in 1977 (zie bijlage 13 bij die memorie), de Van Nagellstraat 7 in 1983 (zie bijlagen 23 en 24 bij die memorie) en de Van Nagellstraat 8/8a in 1984 (zie bijlage 30 bij die memorie).
Partijen hebben aanvankelijk gewoond in een door de moeder van de man verhuurde woning aan de Willemskade 14 te [plaatsnaam], vervolgens vanaf omstreeks oktober 1978 in het pand aan de Thorbeckegracht 67 en vanaf enig moment in 1979 aan de Thorbeckegracht 67a. In 1979 heeft de man het pand aan de Thorbeckegracht 67 verhuurd, nadat hij dat pand had laten verbouwen. Nadat het pand aan de Thorbeckegracht 67/67a was gesplitst (in 1980) heeft de man Thorbeckegracht 67 in 1982 verkocht (zie bijlage 22 bij die memorie).
In 1986 heeft de man bouwgrond aan de Spiekerbrink 23 te [plaatsnaam] gekocht en geleverd gekregen (bijlagen 37 en 38 bij die memorie). De man heeft op die grond een cascowoning laten bouwen en deze zelf afgebouwd. In 1987 zijn partijen van het pand aan de Thorbeckegracht 67a verhuisd naar de woning aan de Spiekerbrink 23 te [plaatsnaam]. De man heeft vervolgens, in 1987, het pand aan de Thorbeckegracht 67a verkocht (zie bijlage 40 bij die memorie).
Al deze panden respectievelijk bouwgrond staan/stonden alleen op naam van de man. Blijkens de hypotheekakten met betrekking tot de verwerving en verbouwing van de panden respectievelijk bouwgrond aan de Thorbeckegracht, de Van Nagellstraat en de Spiekerbrink heeft de vrouw zich jegens de bank, naast de man, hoofdelijk verbonden (zie bijlagen 15, 16, 19, 26, 35, 39 en 56 bij die memorie).
In 1994 heeft de man aan de Van Schaikstraat te [plaatsnaam] bouwgrond gekocht en een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een daarop te bouwen woning. Deze bouwgrond is aan zowel de man als de vrouw geleverd en stond derhalve op beider naam (zie bijlage 43 bij die memorie). Beiden hebben zich jegens de bank hoofdelijk verbonden voor de hierop bestrekking hebbende hypothecaire leningen (zie bijlagen 44 en 48 bij die memorie).
Vervolgens, in 1994 heeft de man de woning aan de Spiekerbrink verkocht en geleverd. Partijen hebben tijdelijk in een huurwoning gewoond voordat zij de woning aan de Van Schaikstraat konden betrekken. Partijen hebben deze woning in 1997 verkocht. Zij zijn vervolgens in een huurwoning aan de A. Tasmanstraat gaan wonen.
Op 24 maart 1995 heeft de man de eigendom verworven van bouwgrond te Cogolin in Frankrijk (zie bijlage 51 bij die memorie). Op die grond is een woning gebouwd, die de man heeft afgebouwd. Er zijn geen hiermee verbandhoudende (hypothecaire) leningen afgesloten.
4.14 De vrouw heeft erkend dat de aankoop door de man van het pand aan de Prins Mauritsstraat 52/52A uitsluitend door hem is gefinancierd en dat haar betrokkenheid daarbij beperkt is gebleven tot het geven van toestemming voor de hypotheekverstrekking op de voet van artikel 1:88 BW (zie bijlage 11 bij de memorie van antwoord van de man, pagina 6 van de memorie van antwoord van de vrouw en productie 36 bij de akte van de vrouw van 11 december 2002, waarnaar zij ter gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg heeft verwezen, alsmede onder 4 van de pleitaantekeningen in hoger beroep van haar raadsman). In het kader van haar primaire grondslag stelt zij dat ook die onroerende zaak, naast alle overige ten tijde van de echtscheiding aanwezige vermogensbestanddelen, in de verdeling als ware sprake van algehele gemeenschap moet worden betrokken.
4.15 De vrouw stelt als eerste feit van gemeenschappelijkheid dat sprake is geweest van gezamenlijke financiering van de onroerende zaken.
4.16 In het midden kan blijven of de man reeds voor het sluiten van het huwelijk meer vermogen bezat, zoals hij stelt en de vrouw betwist, dan onder 4.12 als vaststaand is ver-meld. Het betoog van de vrouw strekt in de eerste plaats ertoe dat zij staande huwelijk feitelijk, naast de man, heeft bijgedragen aan de financiering van de onroerende zaken. Haar stellingen dienaangaande, waarop het hof onder 4.17 tot en met 4.22 ingaat, heeft de man tot in detail gemotiveerd weersproken, mede aan de hand van een door de man gegeven (cijfermatige) toelichting (onder (met name) pos. 20 tot en met 88 van de memorie van antwoord van de man, onderbouwd met de daarin vermelde producties) en zijn nadere toelichting bij zijn akte uitlating producties van 8 maart 2005, welk verweer er in de kern op neerkomt dat zijn vermogen sedert de huwelijkssluiting kon toenemen door eigen investeringen en inspanningen en als gevolg van conjuncturele omstandigheden. De vrouw heeft vervolgens haar stellingen niet nader geconcretiseerd en/of afdoende onderbouwd, hetgeen op haar weg zou hebben gelegen. Derhalve is niet komen vast te staan dat de vrouw heeft bijgedragen aan de financiering van de onroerende zaken. Haar in hoger beroep op dit punt niet geconcretiseerd bewijsaanbod is niet ter zake dienende omdat de stellingen van de vrouw zijn weerlegd en zij niets heeft gesteld dat, indien bewezen, tot een ander oordeel kan leiden.
4.17 Aldus is niet komen vast te staan dat de woning van de moeder van de man aan de Willemskade aan de man èn de vrouw is verhuurd geweest en evenmin dat beiden een gedeelte van die woning hebben onderverhuurd, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de huurinkomsten uit die onderverhuur alleen aan de man ten goede konden komen.
4.18 Evenmin is komen vast te staan dat de vrouw (door middel van haar inkomsten uit arbeid) heeft bijgedragen aan de financiering van de onroerende zaken. Zij heeft reeds een jaar na de sluiting van het huwelijk haar betaalde werkzaamheden beëindigd en vervolgens acht tot tien jaren niet gewerkt, waarna zij parttime betaald werk heeft verricht. De door de vrouw ontvangen inkomsten uit die betaalde werkzaamheden waren relatief gering en kunnen niet geacht worden verder te strekken dan het bijdragen aan de gewone gang van de huishouding in de zin van artikel 1:85 BW en de betaling van de hypothecaire rente ter zake van de echtelijke woning(en) waartoe zij uit hoofde van artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden gehouden was. De door haar gestelde inkomsten wegens door haar verrichte schoonmaakwerkzaamheden in het onderverhuurde pand aan de Willemskade zijn, gezien de gemotiveerde betwisting door de man, niet komen vast te staan. Gesteld noch gebleken is bovendien dat de vrouw substantieel inkomen genereerde uit de exploitatie van [X] Jachten. Waar het de vrouw aan eigen vermogen en (voldoende) inkomsten ontbrak, kan het dan ook niet anders zijn dan dat de man, zoals hij steeds ten aanzien van alle onroerende zaken heeft gesteld en met bescheiden heeft onderbouwd (zie onder andere de bijlagen 28, 45, 50, 57, 65 bij de memorie van antwoord van de man), dat alleen hij de hypothecaire lasten en premies, voor zover van toepassing, met betrekking tot die onroerende zaken via zijn rekening bij de ABN-AMRO heeft betaald en gedragen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de man is de juistheid van de stelling van de vrouw, dat de lasten, waaronder de spaarpremies, werden betaald “uit het gemeenschappelijk saldo van de gemeenschappelijke rekening” (zie onder meer pag. 50 en volgende van haar memorie van grieven en pag. 15 van haar memorie van antwoord, tevens akte) niet komen vast te staan. Dit zal in rov 4.30 en volgende aan de orde komen.
4.19 Niet is komen vast te staan dat de financiering van de onroerende zaken aan de Van Nagellstraat 7/7a en 8/8a mede is bekostigd met het “overschot van f 72.000,-” van het “door beiden aangeschaft(e)” pand aan de Thorbeckegracht (zie pos. 42 van de memorie van grieven van de vrouw). Feitelijk onjuist is dat die panden door beide partijen zijn gekocht en op beider naam zijn gesteld. De man heeft gemotiveerd bestreden dat in dezen sprake zou zijn van gezamenlijk vermogen, door met de bijlagen 13 tot en met 19 en 22 tot en met 35 bij zijn memorie van antwoord onderbouwd inzicht te verschaffen in de financiering van zowel de panden aan de Thorbeckegracht als de panden aan de Van Nagellstraat. Een en ander komt erop neer dat die panden steeds zijn gefinancierd met vermogen van de man en hypothecaire geldleningen, ter zake waarvan de vrouw geen enkele financiële bijdrage heeft geleverd. Het hof wijst er andermaal op dat niet is komen vast te staan dat financiering heeft plaatsgevonden uit het gezamenlijk vermogen van de man en de vrouw van hun gezamenlijke rekening. De vrouw heeft weliswaar aangevoerd (zie pag 6 van haar memorie van antwoord in het incidenteel appèl) dat er niets van klopt en dat “werkelijk praktisch alles uit de duim gezogen is”, maar zij heeft nagelaten haar stellingen in dezen nader te concretiseren en afdoende te onderbouwen.
4.20 Evenmin is komen vast te staan dat met hypothecaire leningen ter zake van het perceel aan de Van Schaikstraat “weer andere zaken werden gekocht, welke zaken de man vervolgens alleen op zijn naam zette” (zie pag 55 van de memorie van grieven van de vrouw). Vast staat dat op de dag van levering van dat perceel aan partijen (18 juli 1994) een hypothecaire geldlening is afgesloten van f 305.216,- (zie bijlage 44 bij de memorie van antwoord van de man). De man stelt dat die lening is gesplitst in twee spaarhypotheken van elk f 152.608,-. Dat strookt met de brief van 4 april 2002 van ABN AMRO Bank N.V. (zie bijlage I bij de brief van de advocaat van de man van 7 mei 2002 aan de rechtbank). Vast staat dat ter zake van dat perceel een tweede hypothecaire lening is afgesloten, eerst van f 75.000,- (zie bijlage J bij die brief) die op 19 april 1996 geheel is afgelost met een lening van f 125.000,- (zie bijlage 49 bij de memorie van antwoord van de man). De man stelt dat van die leningen de koopsom van het perceel van f 75.350,-, de bouwkosten van f 342.000,- en bijkomende kosten als verhuiskosten en roerende zaken zijn bekostigd, waarmee in totaal f 425.000,- was gemoeid. Op 2 juni 1997 is de woning aan de Van Schaikstraat aan derden geleverd. De (concept) nota van afrekening van de dienstverlenende notaris Van den Steenhoven (zie bijlage K bij die brief en bijlage 54 bij de memorie van antwoord van de man) vermeldt dat partijen de koopsom van f 350.000,- ontvangen en dat zij de drie hypothecaire leningen van f 152.608,-, f 152.608,- en f 125.000,-, in totaal f 430.472,91, met kosten moeten voldoen. Per saldo resteerde een door hen te betalen bedrag van f 88.080,26. Uit de genoemde brief van ABN AMRO Bank N.V. blijkt dat op 2 juni 1997 deze drie hypothecaire leningen zijn afgelost. Reeds daaruit blijkt dat het tekort van f 88.080,26, anders dan de vrouw stelt, niet is gefinancierd met twee nieuwe hypothecaire leningen van f 152.608,- die immers eerst op 23 juni 1997 zijn afgesloten op het pand aan de Van Nagellstraat 8/8a (zie die brief van ABN AMRO N.V. en bijlage 56 bij de memorie van antwoord van de man).
De man stelt dat hij voor de voldoening van het tekort een particulier rekening-courantkrediet is aangegaan bij ABN AMRO. Dat stemt overeen met het door de man overgelegde rekeningafschrift (productie 55 bij zijn memorie van antwoord), waaruit blijkt dat op 2 juni 1997 f 88.080,26 is afgeschreven van een particuliere rekening-courant rekening op naam van de man ten behoeve van “not vd Steenhoven” onder vermelding “verkoop v Schaikstr 48 [plaatsnaam]”. Het rekening-courantkrediet is blijkens bijlagen 58 en 59 bij die memorie op 23 juni 1997 aangezuiverd met een deel van de op die datum afgesloten hypothecaire leningen ter zake van het pand aan de Van Nagellstraat. De man stelt dat hij twee op naam van hem onderscheidenlijk van de vrouw staande spaarpolissen met een totale waarde van circa f 40.000,-, verbonden aan de hypothecaire lening(en) ter zake van het perceel aan de Van Schaikstraat, heeft afgekocht, met de opbrengst waarvan het rekening-courantkrediet eveneens deels is afgelost. De vrouw heeft dit slechts bij gebrek aan wetenschap bestreden, zonder enige nadere motivering, zodat van de juistheid van die stelling van de man kan worden uitgegaan. Het mag zijn dat de op naam van haar staande polis aan de vrouw toekwam, maar de waarde daarvan weegt niet op tegen de voldoening van het voor rekening van beiden komende tekort van f 88.080,26 dat echter door alleen de man is gefinancierd als hiervoor omschreven. Het enkele feit dat de spaarpolis van de vrouw is benut voor de aflossing van het rekening-courantkrediet van de man, brengt nog niet mee dat die rekening als gemeenschappelijk moet worden gezien, zoals de vrouw stelt, nog daargelaten de vraag naar de strekking van die stelling, in het bijzonder of naar haar visie het rekening-courantkrediet mede door haar moet worden gedragen.
4.21 De vrouw heeft nog gesteld - voor het eerst ter gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg en strijdig met hetgeen zij eerder had aangevoerd - dat bij de aankoop van het pand aan de Thorbeckegracht f 32.000,- is gefourneerd uit een schenking van de moeder van de man van f 50.000,- aan zowel de man als de vrouw. Dat bedrag - aan ieder der partijen derhalve f 25.000,- - zou de moeder van de man hebben geschonken, aldus de vrouw, als verschil tussen de vraag- en verkoopprijs van het pand van de moeder van de man aan de Willemskade, omdat de vrouw erin was geslaagd dat pand te verkopen voor f 50.000,- meer dan de vraagprijs die de makelaar destijds hanteerde.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de man die schenking van f 25.000,- aan de vrouw niet heeft weersproken en dat kan worden aangenomen dat de vrouw f 25.000,- in het vermogen van de man heeft ingebracht, dat voor teruggave aan de vrouw in aanmerking komt.
De man heeft in hoger beroep die stelling van de vrouw gemotiveerd bestreden en in het incidenteel appèl een grief gericht tegen dat oordeel van de rechtbank. De beoordeling van die grief zal in rov. 4.65 en 4.66. aan de orde komen.
De betwisting van de man (en zijn grief) komen hierop neer dat de moeder van de man het pand aan de Willemskade in 1978 heeft verkocht en geleverd (zie bijlage 17 bij de memorie van antwoord in het principaal appèl) en dat zij van de pro resto opbrengst, minus de kosten van aankoop van een andere woning, aan de man en diens broer ieder f 50.000,- als voorschot op haar erfenis heeft geschonken welk bedrag op een bankrekening van de man is overgemaakt. De als bijlage 21 bij die memorie overgelegde verklaring van de moeder van de man van 20 juli 2004 strookt met dit verweer van de man, dat er tevens toe strekt dat de schenking van zijn moeder niet voor de aankoop van het pand aan de Thorbeckegracht kan zijn besteed omdat immers dat pand al in 1977 was gekocht en overgedragen.
De vrouw heeft hier niets tegenover gesteld dat het verweer van de man kan ontzenuwen. Zij volstaat met een niet geconcretiseerde betwisting van de juistheid van de verklaring van de “dementerende” moeder van de man. De vrouw biedt nog (op pag. 8 van de memorie van antwoord in het incidenteel appèl) te bewijzen aan dat het pand aan de Willemskade destijds door haar bemiddeling is verkocht. Ook indien dit bewijsaanbod kan worden verstaan als een aanbod te bewijzen dat de schenking aan zowel de man als de vrouw is gedaan, kan daaraan in het principaal appèl als niet ter zake dienende worden voorbij gegaan. De vrouw stelt immers vervolgens zelf “- zoals blijkt uit de stellingen van de man - (dat het geschonken bedrag van f 50.000,-) niet (is) gebruikt voor de aanschaf van het onroerend goed, waarop de vrouw haar aanspraken op de gezamenlijk verworven goederen baseert”. Deze stelling kan niet anders worden begrepen dan dat de vrouw de feitelijke onjuistheid van haar stelling, dat de aankoop van het pand Thorbeckegracht mede is gefinancierd met een schenking van de moeder van de man aan haar, erkent.
4.22 De vrouw stelt voorts nog dat het perceel bouwgrond en de woning in Frankrijk zijn gefinancierd met wederzijds vermogen. De man voert tot zijn verweer aan dat hij alle kosten van FF 1.053.796,- (is f 351.265,51) uit zijn eigen vermogen heeft gefinancierd en dat de vrouw in die kosten niet heeft bijgedragen. Ter zake van de financiering van de bouwgrond van het huis in Frankrijk blijkt uit de bijlagen A, A1 en B bij de brief van de advocaat van de man van 7 mei 2002 dat de man op 6 oktober 1994 FF 24.822,10 in depot heeft gestort on-der de dienstverlenende notaris Condroyer in Frankrijk en dat hij op 21 maart 1995 FF 222.000,- van zijn rekening bij Credit Lyonnais heeft overgemaakt naar die notaris.
De man stelt dat hij daarnaast op verzoek van de verkopende partij om “fiscale redenen” FF 105.000,- in contanten heeft betaald.
Vast staat dat de man de kosten van de grond, inclusief de kosten van de notaris, uit de opbrengst van het op 1 september 1994 overgedragen pand aan de Spiekerbrink heeft betaald (zie pag. 15 van de memorie van grieven van de vrouw en pos. 62 van de memorie van antwoord van de man). Die opbrengst was per saldo f 308.955,07 (zie bijlage 47 bij de memorie van antwoord van de man) welk bedrag op de bankrekening van de man is bijgeschreven. Niet is komen vast te staan dat de vrouw heeft bijgedragen aan de financiering van het pand aan de Spiekerbrink (zie onder 4.18). De bijlagen E, F, en G bij de hiervoor genoemde brief van de advocaat van de man staven in voldoende mate de stelling van de man dat hij tevens in totaal FF 545.956,54 heeft betaald voor bouwkosten en FF 180.840,- voor kosten van zelfwerkzaamheid. Aannemelijk is dan ook dat het perceel bouwgrond en de woning in Frankrijk niet met gezamenlijk vermogen zijn gefinancierd. De andersluidende stelling van de vrouw is niet komen vast te staan.
4.23 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt met zich dat de stelling van de vrouw, dat zij feitelijk heeft bijgedragen aan de financiering van de onroerende zaken, niet is komen vast te staan en reeds daarom in zoverre de feitelijke juistheid van haar “overzicht financiering on-roerend goed” onder 12 van de memorie van grieven evenmin is komen vast te staan. Haar tegen het oordeel van de rechtbank in rov. A onder 9 van het bestreden vonnis gerichte grief 3b faalt in zoverre.
4.24 De vrouw stelt als tweede feit van gemeenschappelijkheid dat sprake is geweest van gezamenlijke financiering van roerende zaken.
4.25 Te dien aanzien doelt de vrouw met haar verwijzing naar de verklaring van de man ter comparitie van partijen in eerste aanleg (zie pag 46 van haar memorie van grieven) in de eerste plaats kennelijk op de aan de hypothecaire leningen ter zake van het perceel aan de Van Schaikstraat verbonden risicoverzekeringen, die op het leven van de man en op het leven van de vrouw waren afgesloten. De vrouw stelt dat, afgezien van haar aanspraken op de opbrengst van de op haar naam staande polis, ter zake van beide polissen in feite werd gehandeld als bestond tussen de man en de vrouw een gemeenschap van goederen, waar beide polissen niet als afgescheiden vermogens werden behandeld maar werden gebruikt in het kader van gemeenschappelijke financiering.
4.26 Het betoog van de vrouw, dat hier sprake is geweest van gemeenschappelijke financiering, stuit af op hetgeen het hof in rov. 4.18 en 4.20 heeft overwogen. In de kern komt dit erop neer dat ook ten aanzien van de financiering van het perceel aan de Van Schaikstraat en de bouwkosten van het daarop gerealiseerde pand niet is komen vast te staan dat de vrouw daarin heeft bijgedragen. Het hof verwijst naar bijlage 45 bij de memorie van antwoord van de man, waaruit blijkt dat ook de kosten van de op het leven van de vrouw afgesloten polis door de man werden betaald. Bovendien miskent de vrouw met haar betoog dat de onroerende zaak aan de Van Schaikstraat, anders dan alle andere onroerende zaken, op beider naam stond en de vrouw dan ook het tekort van f 88.080,26 tezamen met de man in wezen zou hebben te dragen. Voor zover al de besteding van de opbrengst van haar polis, die naar moet worden aangenomen mede ter aflossing van het rekening-courantkrediet van de man heeft gestrekt, als een gemeenschappelijke financiering van die onroerende zaak kan gelden, is dan ook met die besteding de delging van een gemeenschappelijk schuld van partijen aan de orde, waaraan op zich zelf onvoldoende argument kan worden ontleend om aan te nemen dat partijen hier hebben gehandeld als bestond tussen hen een algehele gemeenschap van goederen.
4.27 De vrouw stelt in de tweede plaats dat sprake is geweest van “diverse leningen als voorbeeld van gezamenlijk opereren”, ter zake waarvan zij zich echter beperkt tot “haar aanspraak op de geldlening van f 125.000,- van maart/april 1996”. Zij stelt in dat verband dat de man van de in 1996 gezamenlijk geleende gelden een aantal goederen heeft aangeschaft, waarover hij het beheer had en welke goederen en geldswaarden er nog waren ten tijde van de verbreking van de gemeenschappelijke huishouding, waartoe de effectenportefeuille behoorde die in 1997, vlak nadat door beiden f 125.000,- was geleend, door de man is aangeschaft (zie pos. 46 en 47 van haar memorie van grieven).
4.28 Vast staat dat op 2 juni 1997 in verband met de overdracht van het pand aan de Van Schaikstraat de daaraan verbonden drie hypothecaire leningen, waaronder de op 19 april 1996 afgesloten hypothecaire lening van f 125.000,-, zijn afgelost. Ook moet ervan worden uitgegaan dat de op 2 juni 1997 bestaande pro resto schuld ter zake die overdracht is voldaan met het particulier rekening-courantkrediet van de man (zie rov 4.20). De feitelijke juistheid van de stelling van de vrouw, dat de in juni 1997 gekochte effecten zijn gefinancierd met de in 1996 gezamenlijk gesloten hypothecaire lening van f 125.000,-, is reeds daarom niet komen vast te staan.
Daarbij komt dat uit productie 35 bij de akte overlegging producties van de vrouw van 11 december 2002 blijkt dat de aankoop van de effecten is gefinancierd door middel van overboekingen van ABN AMRO rekening 59.82.21.646. Het hof heeft al overwogen dat er niet vanuit kan worden gegaan dat die rekening op naam van de man een gemeenschappelijke rekening van partijen is. Het hof komt hierop in rov. 4.30 en volgende terug.
Ten slotte heeft de vrouw de met de producties 61 en 62 van zijn memorie van antwoord onderbouwde stelling van de man, dat van de op 23 juni 1997 afgesloten hypothecaire geldleningen ter zake van het pand aan de Van Nagellstraat 8/8a een bedrag van f 33.000,- is besteed voor de aankoop op 25 juni 1997 van effecten, niet ontzenuwd. Bij de financiering van dat pand is geen gezamenlijk vermogen betrokken geweest (zie rov 4.19).
Tegenover een en ander heeft de vrouw haar stellingen in dezen niet nader geconcretiseerd en niet voldoende onderbouwd. Ook hier moet aan haar algemene bewijsaanbod in hoger beroep als niet ter zake dienend worden voorbijgegaan. Haar grief 3b, die tevens strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de financiële betrokkenheid van de vrouw ten aanzien van de op naam van de man staande goederen en gelden buiten beschouwing heeft gelaten, faalt ook in zoverre.
4.29 De vrouw stelt als derde feit van gemeenschappelijkheid dat sprake is geweest van samenvoeging van vermogen op gemeenschappelijke bankrekeningen.
4.30 De vrouw noemt (op pagina 49 van haar memorie van grieven) in dit verband “de op naam van de man staande girorekening (…) tot welke girorekening (zij) was gemachtigd”. Zij bestempelt deze rekening vervolgens als “de gezamenlijk(e) girorekening” waarop haar salaris en de uitkering van de man binnenkwamen en welke rekening hoofdzakelijk werd benut voor huishoudelijke uitgaven. De vrouw doelt hier kennelijk op de in rov. 4.12 vermelde girorekening. Zij noemt (op pagina 50 van die memorie) voorts “de gezamenlijke ABN rekening, (die) meer werd benut voor de zakelijke inkomsten en uitgaven (…) met nummer [...] (…) waarop ook de opbrengsten binnenkwamen en (waarvan) de lasten werden betaald van de beleggingspanden.” Het betreft hier de eveneens onder 4.12 vermelde ABN-AMRO rekening. De vrouw stelt dat ter zake de zakelijke bankrekening – kennelijk die ABN-AMRO rekening – “waarop eigen en vreemd vermogen van de vrouw terechtkwam (..) sprake (is) geweest van directe bijdragen in de verwerving van de verworven zaken”.
4.31 De omstandigheid dat beide inkomens - dat van de vrouw, voor zover zij inkomsten genereerde, vanaf 1983 althans 1985 tot omstreeks 1993, toen de vrouw haar inkomsten op haar eigen rekening nummer [...] ontving - respectievelijk de uitkering van de man op de op naam van de man staande girorekening werden ontvangen, waartoe ook de vrouw gemachtigd was, impliceert nog niet de door de vrouw gestelde samenvoeging van vermogens. Die girorekening werd immers naar de vrouw onbetwist stelt hoofdzakelijk benut voor huishoudelijke uitgaven, in de bestrijding waarvan beiden uit hoofde van artikel 1:85 BW en artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden dienden bij te dragen. Indien al van die rekening overigens gezamenlijk vermogen werd gevormd, heeft de vrouw tegenover de betwisting door de man nagelaten hierover helderheid te verschaffen, onderbouwd met bescheiden.
4.32 De man heeft gemotiveerd bestreden dat de ABN-AMRO rekening een gezamenlijke rekening betrof. Uit alle overgelegde bankafschriften van die rekening blijkt dat deze rekening alleen op naam van de man stond/staat.
De man heeft eveneens gemotiveerd bestreden dat de vrouw tot die op zijn naam staande rekening gemachtigd was (behoudens één keer een korte periode toen de man in Frankrijk verbleef). De vrouw ziet met haar verwijzing naar de verklaring van de man ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, wat betreft de daarin opgenomen zin: “Het geld kwam op zijn rekening waarvan de vrouw gemachtigde was”, er ten onrechte aan voorbij dat die zin alleen betrekking kan hebben op de girorekening van de man, waar immers onmiddellijk vóór die zin in de verklaring is opgenomen: “Het inkomen van de vrouw bedroeg f 5.000,- à f 6.000,- per jaar, wat aan het huishouden werd besteed”.
Anders dan de vrouw stelt, blijkt nergens uit dat de man de stellingen van de vrouw in dezen onderschrijft. Het citaat uit de conclusie van dupliek, weergegeven onder 50 van de memorie van grieven, staaft die stelling van de vrouw niet. Het citaat houdt niet meer in dan dat alle inkomsten en door de man betaalde lasten met betrekking tot alle onroerende zaken steeds verliepen via de op naam van de man staande ABN-AMRO rekening. Dit citaat kan niet los worden gezien van hetgeen de man tevens in die conclusie naar voren heeft gebracht, namelijk dat partijen een gescheiden financiële huishouding voerden, in welk standpunt de man ook in het verdere verloop van de procedure heeft volhard. Het hof verwijst naar de stellingen van de man op dat punt in met name zijn akte van 8 maart 2005, pos. 26 en 27, welke de vrouw vervolgens niet heeft ontzenuwd.
De stelling van de vrouw (bij haar memorie van antwoord, pag. 10) dat haar inkomen op de op naam van de man staande ABN-AMRO rekening werd bijgeschreven, is tegenover de gemotiveerde betwisting van de man evenmin komen vast te staan (zie ook rov. 4.11).
Waar de vrouw tegenover de gemotiveerde betwisting van de man haar stellingen niet nader heeft geconcretiseerd en niet voldoende heeft onderbouwd met bescheiden, zodat aan haar algemeen bewijsaanbod voorbij moet worden gegaan, onderschrijft het hof dan ook het oordeel van de rechtbank in rov. A onder 6 van het bestreden vonnis, dat al het financiële verkeer met betrekking tot de onroerende zaken via een uitsluitend op naam van de man gestelde zakelijke rekening verliep. De tegen dat oordeel gerichte grief 3a faalt.
4.33 Van het door de vrouw gestelde samenvoegen van vermogens op de ABN-AMRO rekening (en de girorekening) ter zake van de opbrengst van de polis van de vrouw (zie pa-gina 51 van de memorie van grieven van de vrouw) is geen sprake. Die stelling is ondergraven met hetgeen het hof in rov. 4.26 in verband met rov. 4.18 en 4.20 heeft overwogen, waaraan het hof nog toevoegt dat de vrouw het verweer van de man, dat de opbrengst van de polis niet op de ABN-AMRO rekening is gestort maar rechtstreeks is aangewend voor de aflossing van (naar het hof begrijpt:) het rekening-courantkrediet van de man, niet heeft weerlegd.
Evenmin is dat gestelde samenvoegen van vermogens aan de orde ten aanzien van “de effecten en de opbrengst daarvan” (zie diezelfde pagina). Die stelling is verworpen met hetgeen het hof in rov. 4.28 heeft overwogen.
Onbegrijpelijk is de stelling van de vrouw (op die pagina) dat “beider (vreemd) vermogen ad f 191.000,- zie nader te bespreken grief Van Schaikstraat” als samenvoeging van beider vermogen heeft te gelden. Het door de vrouw gestelde bedrag is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet traceerbaar en niet inzichtelijk is waarop de vrouw doelt. Het in de toelichting op grief 4, waarop de vrouw kennelijk doelt, geschetste verloop ten aanzien van de financiering van het perceel aan de Van Schaikstraat (en van de bouwkosten) is feitelijk onjuist. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 4.20 en 4.26 is overwogen.
4.34 Als vierde feit van gemeenschappelijkheid stelt de vrouw de gang van zaken omtrent [X] Jachten.
4.35 De vrouw betitelt die gang van zaken met het oog op de uitsluiting van gemeenschap bij huwelijkse voorwaarden als opmerkelijk, waar de man zich heeft bezig gehouden met de op naam van de vrouw staande onderneming zonder dat hem daartoe schriftelijk volmacht is verleend en zonder dat onderling enige verrekening heeft plaatsgevonden en daarmede de vrouw als enige heeft belast met het risico van de onderneming.
4.36 De vrouw acht dit een “onbestaanbaar misbruik van de regel van de huwelijkse voorwaarden (…) en in ieder geval in strijd met de goede zeden” (zie pag 54 van haar memorie van grieven). Die duiding mist betekenis in het kader van het door haar gestelde feit van gemeenschappelijkheid. De aanspraken van de vrouw zijn immers gegrond op door haar gestelde aspecten van gemeenschappelijkheid en juist niet op (onrechtmatig) handelen van de man jegens haar met een eventueel daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding. Gesteld noch gebleken is dat de man, indien hij zich al met deze onderneming zou hebben bezig gehouden, de vrouw daarmede schade heeft toegebracht. De vrouw betoogt voorts dat de enige verklaring althans rechtvaardiging voor de door haar gestelde onevenredigheid althans wanverhouding op vermogensrechtelijk vlak is dat partijen (stilzwijgend) de door haar gestelde gang van zaken omtrent [X] zijn overeengekomen, zulks voor rekening en risico van beiden (zie pag. 55 van die memorie).
Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de vrouw hieraan toegevoegd dat de vrouw hiermede heeft gediend als schild ter bescherming van al het vermogen van de man, waaronder het pand aan de Prins Mauritsstraat, en dat niet kan worden uitgesloten dat daaraan de stilzwijgende afspraak ten grondslag lag dat zij gerechtigd is tot al het vermogen ter bescherming waarvan zij als schild heeft gediend.
4.37 De door de vrouw gestelde gang van zaken omtrent [X] Jachten is tegenover de gemotiveerde betwisting van de man niet komen vast te staan. De door haar gestelde (stilzwijgende) overeenkomst tussen partijen is, indien al juist, nietig op grond van artikel 1:115 BW. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen het onder 4.7 heeft overwogen.
Vast staat dat de rekening van de onderneming van de vrouw alleen op haar naam stond. Gesteld noch gebleken is dat de man tot die rekening gemachtigd was. Ter zake van de door de vrouw ter staving van haar stellingen overgelegde producties 52 tot en met 57, 60, 63 en 64 bij haar akte van 21 december 2004 heeft de man een door de vrouw niet ontzenuwde verklaring gegeven, namelijk dat die producties niets van doen hebben met de eenmanszaak van de vrouw, maar met aankopen door of handel van de man in privé. Productie 62 bij die akte betreft een verkoopovereenkomst op naam van de man. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt hier enig verband met de eenmanszaak van de vrouw niet te bespeuren. Producties 44 bij de memorie van grieven en 61 bij die akte betreffen beide facturen ter zake van een auto van het merk Toyota op naam van de eenmanszaak van de vrouw. Enige betrokkenheid van de man daarbij valt daaruit niet te destilleren. Het mag zijn dat één van die Toyota’s vervolgens op naam van de man is gezet en tevens dat de producties 58 en 59 bij die akte inderdaad de eenmanszaak van de vrouw betreffen en dat de man haar op dit punt behulpzaam is geweest, maar de betekenis daarvan is te gering om aan te nemen dat de onderneming van de vrouw voor rekening en risico van beiden werd gedreven.
Echter, ook al zou het aandeel van de man in de onderneming van de vrouw groter zijn dan de door hem gestelde hand en spandiensten, dan nog valt niet in te zien dat grond zou bestaan voor de door de vrouw beoogde verdeling van alle vermogensbestanddelen als ware sprake van algehele gemeenschap. Geenszins is vast komen te staan dat de vrouw met haar onderneming heeft gediend als schild ter bescherming van het vermogen van de man. De man heeft onweersproken tot zijn verweer aangevoerd dat de vrouw haar eenmanszaak is gestart om wat om handen te hebben, maar dat die zaak niet goed van de grond gekomen is, omdat zij te weinig activiteiten ontplooide, die beperkt bleven tot bemiddeling bij de verkoop van enkele tweedehands bootjes in de jaren 1988 tot en met 1990. De inkomsten en uitgaven waren volgens de man slechts zeer beperkt in aantal en omvang. De vrouw heeft hiertegenover geen cijfermatig inzicht verschaft in de resultaten van haar onderneming. Voor zover al opgemaakt, zijn jaarstukken niet overgelegd. Vast staat dat de onderneming in 1992 is opgeheven. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat de activiteiten van de op naam van de vrouw staande onderneming zo gering waren dat, ook indien die activiteiten aan de man zouden moeten worden toegeschreven, zijn vermogen daarmee geen noemenswaardig risico liep. Ook hier is het algemeen bewijsaanbod van de vrouw niet ter zake dienende, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
De grieven 3c en 3d van de vrouw kunnen daarom niet slagen.
4.38 De vrouw stelt als vijfde feit van gemeenschappelijkheid dat sprake is van samenvoeging van vermogen op basis van de gemeenschappelijke onroerende zaak aan de Van Schaikstraat.
4.39 Op zich zelf is juist dat partijen gezamenlijk eigenaar waren van die onroerende zaak. Echter, niet is komen vast te staan dat toen van samenvoeging van vermogens sprake is geweest. De vrouw heeft niet bijgedragen aan de financiering van die woning. In rov. 4.20, waarnaar kortheidshalve wordt verwezen, is al overwogen dat niet is komen vast te staan dat die onroerende zaak werd “gebruikt als onderpand voor leningen waarvoor vervolgens weer andere zaken werden gekocht, welke zaken de man vervolgens alleen op zijn naam zette”. Reeds daarom mist het onder 60 van de memorie van grieven gestelde financiële verloop feitelijke juistheid, waarbij het hof nog betrekt hetgeen in rov. 4.26 en 4.28 is overwogen ten aanzien van de besteding van de polis van de vrouw en de financiering van de effecten. Daarbij komt dat de man tevens gemotiveerd heeft bestreden dat van het door de vrouw gestelde “beschikbare saldo” een auto van het merk BMW is gekocht. De door de vrouw gestelde uitkomst van dat financiële verloop, namelijk een saldobedrag van f 273.000,- dat de vrouw ziet als gezamenlijk, door de man beheerd vermogen, waarop ieder voor de helft -de vrouw derhalve op een bedrag van f 136.500,- - recht heeft, ontbeert derhalve eveneens feitelijke juistheid. Indien hier al sprake zou zijn geweest van enig door de man beheerd gemeenschappelijk vermogen, dan kan in zoverre alleen de voldoening door de man van de gemeenschappelijke schuld van partijen naar aanleiding van de verkoop van de onroerende zaak aan de Van Schaikstraat aan de orde zijn geweest. Daartoe strekt het betoog van de vrouw evenwel niet. De vierde grief van de vrouw faalt.
4.40 De vrouw werpt als zesde feit van gemeenschappelijkheid de vraag op of de tenaamstelling van een zaak van doorslaggevend belang is voor de obligatoire verhouding tussen de gerechtigden onderling.
4.41 De vrouw beantwoordt die vraag ontkennend. Zij stelt dat “vanwege gebleken intentie tot gemeenschappelijkheid ter zake alle c.q. de betreffende vermogensrechtelijke transacties” geconcludeerd moet worden tot haar “mede gerechtigdheid” daartoe (zie pag. 57 van haar memorie van grieven). Kennelijk doelt de vrouw (mede) op de werking van redelijkheid en billijkheid zoals met haar grieven 5 en 6 betoogd (zie met name pag. 67 van die memorie).
4.42 Deze vraag leent zich voor een gezamenlijke beoordeling met de stelling van de vrouw dat ter zake van de met beider vermogen aangeschafte en door haar en de man gezamenlijk van de bank geleende gelden in verband met de aanschaf van onroerende en andere zaken sprake is van een of meer (eenvoudige) gemeenschappen als bedoeld in artikel 3:166 BW en dat in dat kader ook sprake is geweest van zaaksvervanging als bedoeld in artikel 3:167 BW (zie pag 2 van haar memorie van grieven). De vrouw betoogt met haar eer-ste grief (onder a, b en c), ten aanzien waarvan het hof mede acht slaat op het “bijblad bij memorie van grieven” van de vrouw en de bij haar akte van 19 september 2005 overgelegde publicaties van haar advocaat, mr Dommerholt, in WPNR (nr. 05/6629 pag. 571 en volgende) en in het Echtscheidingsbulletin (januari 2005, pagina 1 en volgende), dat zij daarom gerechtigd is tot de helft van de waarde van de goederen die met beider vermogens respectievelijk gezamenlijk geleende gelden zijn aangeschaft en dat zij bovendien een vordering heeft tot verdeling van die gemeenschappen c.q. goederen. Zij wijst er in dit verband op dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het actief, dat wil zeggen de ontvangen gelden die als vermogen gelden, en anderzijds het passief, namelijk de verplichting tot terugbetaling van die gelden en tevens dat het beleggen van en/of het beheer voeren over het (privé)vermogen van de vrouw door de man als een overeenkomst van lastgeving moet worden beschouwd.
4.43 De overeenkomst van geldlening is als overeenkomst van verbruiklening in de zin van artikel 7A:1791 BW een reëel contract, zoals mr Dommerholt in zijn publicatie in WPNR ook zelf aangeeft, zodat de geldlening eerst tot stand komt door de uitoefening van het wilsrecht van de lener jegens de uitlener en de afgifte door de uitlener aan de lener van de ter verbruiklening verstrekte som.
Niet alleen is gesteld noch gebleken dat de vrouw dat wilsrecht jegens de bank heeft uitgeoefend, bovendien heeft de vrouw niet bestreden dat de bank de onderscheiden ter verbruiklening verstrekte gelden heeft uitgekeerd aan de instrumenterende notaris als vertegenwoordiger van uitsluitend de man, die de notaris opdracht had gegeven de transportakten te passeren ter zake van de alleen aan hem over te dragen onroerende zaken respectievelijk de doorhaling te bewerkstelligen van hypotheekrechten ter zake van eerdere leningen. Als uitzondering hierop heeft weliswaar (de lening ter zake van) het pand aan de Van Schaikstraat te gelden, dat aan beiden toebehoorde, maar dat gegeven mist hier betekenis omdat immers bij de overdracht van dat pand een gemeenschappelijke schuld van partijen resteerde en het betoog van de vrouw er niet toe strekt die schuld in de verdeling te betrekken.
Afgezien van het pand aan de Van Schaikstraat betekent dit dat alleen de man een vorderingsrecht jegens de bank had tot uitkering van de ter verbruiklening verstrekte gelden. Een eenvoudige gemeenschap kan reeds hierom niet aan de orde zijn.
4.44 Daarbij komt, voor zover al een eenvoudige gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW zou ontstaan - en niet ingevolge artikel 6:15 BW slechts een vorderingsrecht van ieder der partijen voor gelijke delen kan worden aangenomen – dat alsdan slechts in zoverre spra-ke kan zijn van de door de vrouw gestelde zaaksvervanging dat de ter verbruiklening verstrekte gelden in de plaats zijn getreden van de gezamenlijke vordering van partijen jegens de bank tot uitkering van die gelden. Een verder in de plaatstreden ten aanzien van met die gelden gefinancierde onroerende zaken kan niet aan de orde zijn. Artikel 3:167 BW kan de regels van goederenrecht niet doorkruisen ten aanzien van eigendomsverkrijging, die wat betreft onroerende zaken dwingend voorschrijven dat levering bij notariële akte geschiedt, gevolgd door inschrijving in de openbare registers (artikel 3:89 BW). Die regels van goederenrecht staan ook reeds in de weg aan de door de vrouw betoogde aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid tot “het delen van de met gemeenschappelijk vermogen verworven goederen ongeacht de tenaamstelling”. Vast staat dat levering steeds aan alleen de man heeft plaatsgevonden. Artikel 3:110 BW kan de vrouw hier evenmin baten. Niet alleen blijkt nergens uit dat tussen partijen een rechtsverhouding in de zin van dat artikel bestond/bestaat die de strekking had/heeft dat hetgeen de man geleverd heeft gekregen, hij (deels) voor de vrouw is gaan houden, maar bovendien is dat artikel niet van toepassing op goederen die op andere wijze dan door bezitsverschaffing moeten worden geleverd en geldt dat artikel dan ook niet ten aanzien van verkrijging van registergoederen.
In dit verband wijst het hof nog op artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden, dat bepaalt dat onroerende zaken eigendom zijn van de echtgenoot op wiens naam deze staan.
De vrouw maakt uit hoofde van de door haar gestelde eenvoudige gemeenschap(pen) derhalve ten onrechte aanspraak op de helft van (de waarde van) de met ter verbruiklening verstrekte gelden gefinancierde onroerende zaken van de man. Overigens is feitelijk onjuist dat onroerende zaken met beider vermogen zijn aangeschaft.
De feitelijke juistheid van de stelling van de vrouw dat de man roerende zaken voor zich zelf heeft aangeschaft van verstrekte (hypothecaire) leningen is niet komen vast te staan, evenmin als de stelling van de vrouw dat onroerende zaken met beider vermogens zijn aangeschaft (zie 4. 23 en volgende respectievelijk 4.15 en volgende). Die stellingen behoeven daarom in dit verband geen verdere bespreking.
4.45 De grieven 1a en 1b van de vrouw stuiten af op hetgeen in rov. 4.43 en 4.44 is overwogen. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de feitelijke juistheid van de stelling dat (privé)vermogen van de vrouw door de man is belegd/beheerd niet is komen vast te staan. Reeds daarom kan de door de vrouw gestelde overeenkomst van lastgeving niet aan de orde zijn, waarbij nog komt dat uit hoofde van artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden de volmacht tot lastgeving schriftelijk moet zijn verleend, waarvan evenwel geen sprake is geweest, zoals de rechtbank in rov. F onder 3 van het bestreden vonnis onbestreden heeft geoordeeld. Daarom mist ook grief 1c doel.
4.46 Voorts is de door de vrouw in het kader van haar zesde feit van gemeenschappelijkheid gestelde intentie van partijen tot gemeenschappelijkheid niet komen vast te staan, met dien verstande dat het hof dit punt ten aanzien van de onroerende zaak in Frankrijk in rov. 4.50 en volgende zal beoordelen. Het hof verwijst hier naar al hetgeen hiervoor is overwogen en voegt daaraan nog het volgende toe.
4.47 Ook bij huwelijkse voorwaarden komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De in dezen relevante tekst van de huwelijkse voorwaarden is ondubbelzinnig: tussen de man en de vrouw bestaat geen gemeenschap van goederen (artikel 1) en onroerende zaken, effecten, vorderingen (..) zijn eigendom van degene te wiens naam zij staan (artikel 4). Gesteld noch gebleken is dat partijen bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden bedoeld hebben dat tussen hen een ander vermogensrechtelijk regime zou gelden. Uit de stellingen van de vrouw omtrent het motief voor het aangaan van de huwelijkse voorwaarden (zie in rov. 4.6) kan ook niet anders worden begrepen dan dat partijen bedoeld hebben onder algehele uitsluiting van gemeenschap te huwen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de man is niet komen vast te staan dat partijen staande hun huwelijk zich (gezamenlijk opererend) in afwijking van de huwelijkse voorwaarden hebben gedragen. Het mag zijn dat het niet bijhouden van een (gescheiden) boekhouding een belangrijke maatstaf is ter bepaling daarvan, maar in het onderhavige geval is het niet bijhouden van die boekhouding juist niet komen vast te staan, waar alle zakelijke transacties via de ABN-AMRO rekening van de man verliepen.
4.48 Enige uit hun feitelijk gedrag af te leiden intentie van partijen om enige gemeenschap te vormen kan in elk geval niet uit de door beiden aangegane overeenkomsten van geldlening met de bank en de daarop gevolgde financiering van de op naam van de man staande onroerende zaken worden afgeleid. Tegenover de door de bank aan de man uitgekeerde gelden heeft steeds de verplichting gestaan van zowel de man als de vrouw jegens de bank tot terugbetaling daarvan, met rente, waartoe zij zich beiden jegens de bank hoofdelijk hadden verbonden. De man heeft een met bijlage 16 bij zijn memorie van antwoord onderbouwde, plausibele verklaring gegeven voor het hoofdelijk schuldenaarschap van de vrouw, namelijk de door de bank gebruikelijk verlangde zekerheid. De vrouw heeft dat niet ontzenuwd. Vast is komen te staan dat de vrouw niet heeft bijgedragen aan de aflossingen, premie- en rentebetalingen en verdere kosten verbonden aan de hypothecaire geldleningen en dat die aflossingen en voldoening van kosten steeds door alleen de man zijn verricht. De man heeft daarmee de vrouw van haar verplichtingen jegens de bank bevrijd, naar moet worden aangenomen bij gebreke van stellingen die voor het tegendeel pleiten, ook overeenkomstig de bedoeling van partijen wat hun onderlinge draagplicht betreft, namelijk ten aanzien van de man voor het geheel van de schulden en ten aanzien van de vrouw nihil. Hoofdelijke aansprakelijkheid regardeert immers hun onderlinge draagplicht op zich zelf niet (zie artikel 6:10 BW). Enige omstandigheid uit hoofde waarvan de man jegens de vrouw gehouden zou zijn tot nominale verrekening, naast de algehele voldoening door de man van de uit de overeenkomsten van geldlening voortvloeiende verplichtingen jegens de bank, of zelfs tot verrekening van de waarde van de met geleende gelden gefinancierde onroerende zaken is niet komen vast te staan.
4.49 De verwijzing in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 1987, NJ 1987, 912 ([...]) mist doel. Het in dat arrest berechte geval betrof (gewezen) samenwonenden. Voor de beantwoording van de vraag of tussen hen enige gemeenschap van goederen bestond, werd beslissend geacht hetgeen zij (stilzwijgend) waren overeengekomen. Een dergelijke overeenkomst tussen echtgenoten moet echter als huwelijkse voorwaarde op straffe van nietigheid bij notariële akte zijn aangegaan (zie rov. 4.7). Tussen partijen vigeert derhalve uitsluitend de bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen uitsluiting van gemeenschap.
De verwijzing door de vrouw naar het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 ([...]) kan haar evenmin baten omdat het in dat arrest beoordeelde geval, waarin de verrekenplicht van de echtgenoten uit hoofde van hun bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekenbeding centraal stond en bovendien sprake was van het gezamenlijk dragen van de lasten van de (echtelijke) woning, onvergelijkbaar is met het onderhavige geval, waarin immers de huwelijkse voorwaarden van partijen een dergelijk beding juist niet behelzen en alleen de man die lasten heeft voldaan.
De in het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2003, NJ 2004,185 (Zwitserse Francs-arrest) geformuleerde nominaliteitsleer is vaste jurisprudentie, evenals het arrest van de Hoge Raad van 15 september 1995, NJ 1996, 616 (le Miralda-arrest), welke vaste jurisprudentie is gevolgd op het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 1987, NJ 1988,150 ([...]). Die arresten steunen het betoog van de vrouw evenmin, omdat in het onderhavige geval geen sprake is van vergoedingsrechten, waar niet is komen vast te staan dat “goederen die gedurende het huwelijk op naam van de een zijn verkregen, geheel of ten dele met geld van de ander zijn gefinancierd”.
4.50 Wat betreft de onroerende zaak te Cogolin (Frankrijk) kan van het volgende worden uitgegaan.
De man en de vrouw hebben in september 1994 aan de vertegenwoordiger van de verkopende partij, [A.] (verder: [A.]), een bod uitgebracht tot aankoop van een perceel bouwgrond te Cogolin. Dit bod is vastgelegd in een “offre d’ achat” van 16 september 1994, dat de man en de vrouw hebben ondertekend (zie productie 5 bij de conclusie van eis).
De man heeft vervolgens op 6 oktober 1994 ter zake de koopprijs FF 24.822,10 in depôt gestort onder de dienstverlenende notaris Condroyer in Frankrijk.
Hierna is een bouwopdracht verstrekt aan Maison SM Agence de Toulon inzake een op een perceel bouwgrond te realiseren woning. De vastlegging van die opdracht van 27 december 1994 hebben de man en de vrouw ondertekend (zie productie 6 bij de conclusie van eis).
In een akte “vente [B.]/[geïntimeerde]” “document hypothecaire normalise” van 23 maart 1995 is alleen de man als koper van een perceel bouwgrond in Cogolin vermeld (zie productie 51 bij akte van 21 december 2004 van de vrouw). Dat bouwterrein heeft uitsluitend op zijn naam gestaan (zie de “attestation” van 23 maart 1995 van notaris Condroyer, bijlage 2 bij de conclusie van antwoord).
De bouwovereenkomst is afgewikkeld.
(Het restant van) de koopprijs van het perceel bouwgrond en de bouwkosten (inclusief de kosten van zelfwerkzaamheid) heeft de man betaald (zie rov. 4.22).
4.51 De beantwoording van de met de tweede grief van de vrouw opgeworpen vraag of het offre d’achat niet meer is dan een formele vastlegging van de al eerder tot stand gekomen wilsovereenstemming van enerzijds partijen en anderzijds de vertegenwoordiger van de verkoper, [A.], zoals de vrouw betoogt, kan (voorshands) in het midden blijven. Het mag zijn dat naar Frans recht de eigendom reeds overgaat door de obligatoire overeenkomst die eigendomsoverdracht beoogt (artikel 1138 CC), tenzij overigens koper en verkoper anders overeenkomen, maar dat kan niet afdoen aan het gegeven dat het gekochte perceel bouwgrond uitsluitend op naam van de man heeft gestaan.
4.52 Partijen strijden voorts erover of het perceel bouwgrond, dat op naam van de man heeft gestaan, identiek is aan het perceel bouwgrond, waarop de man en de vrouw blijkens het offre d’ achat hebben geboden. De man stelt dat dat niet het geval is - hetgeen de vrouw betwist -, omdat de verkoper het offre d’ achat niet heeft geaccepteerd en later een koopovereenkomst tussen de man en dezelfde verkoper (Madame [B.]) met betrekking tot een ander bouwterrein te Cogolin tot stand is gekomen. Die vraag behoeft echter (voorshands) evenmin beoordeling. Vast staat dat de door beiden ondertekende bouwovereenkomst is afgewikkeld en voorshands is niet komen vast te staan dat het door de man gestelde andere perceel, dat op zijn naam heeft gestaan, in - tussen partijen - relevante zin zou hebben afgeweken van het met het offre d’ achat beoogde perceel. De man stelt weliswaar dat wat het andere perceel betreft met de verkoper is onderhandeld over een andere prijs (zie pos. 63 van de memorie van antwoord van de man), maar die stelling wordt gelogenstraft door de stelling van de man (in pos. 61 van die memorie) dat het nieuwe terrein voor eveneens FF 355.000,- te koop werd aangeboden. De man heeft bovendien niet gesteld dat de reden van de door hem gestelde wijziging van het perceel bouwgrond verband hield met de onderlinge verhouding tussen partijen.
4.53 De stellingen van de vrouw komen in de kern erop neer dat de bedoeling van partijen was dat het perceel bouwgrond te Cogolin met de daarop te realiseren woning aan hen gezamenlijk toebehoorde en dat zij tijdens hun huwelijk zich onderling overeenstemmend hebben gedragen alsof te dien aanzien tussen hen gezamenlijke eigendom bestond, zulks in afwijking van hun huwelijkse voorwaarden. De man heeft dat gemotiveerd weersproken. Het door beiden ondertekende offre d’ achat, de daarop volgende gezamenlijke bouwopdracht die is uitgevoerd en de “attestation” van 6 januari 1995 van notaris Condroyer (zie productie 7 bij de conclusie van eis), welke verklaring behelst dat de man en de vrouw een koopakte hebben doen opmaken met betrekking tot de verwerving van een terrein in Cogolin, onderbouwen evenwel het door de vrouw gestelde onderling overeenstemmend, van hun huwelijkse voorwaarden afwijkend gedrag van partijen. De met een verklaring van 22 november 2001 van Laforêt Immobilier (zie bijlage 1 bij de conclusie van antwoord) onderbouwde reden, die de man heeft gegeven voor de gezamenlijke ondertekening van het offre d’ achat en van de bouwopdracht, namelijk dat wegens het toentertijd niet voorhanden hebben van de akte van huwelijkse voorwaarden van partijen zij op aanwijzing van [A.] beide stukken hebben moeten ondertekenen, heeft de vrouw gemotiveerd weersproken, gestaafd met een schriftelijke verklaring van 26 maart 2002 van [A.], met diens aanvulling van 27 januari 2005 (zie productie 66 bij de akte van 8 maart 2005 van de vrouw). Bij die verklaring is een brief gevoegd van 16 december 1994 van [A.] aan notaris Condroyer waarin “M/Mme [geïntimeerde]” is vermeld als een van de “éléments définitifs concernant la vente du terrain de Madame [B.]”. Een eerdere brief van 3 oktober 1994 van [A.] aan notaris Condroyer (zie bijlage bij de akte van 8 maart 2005 van de man), waaruit in de visie van de man blijkt dat alleen de man koper was, doet daaraan onvoldoende afbreuk.
4.54 Het hof is dan ook van oordeel dat voorshands bewezen is dat partijen staande hun huwelijk de bedoeling hebben gehad dat het op naam van de man gestelde perceel bouwgrond met de daarop gerealiseerde woning aan hen gezamenlijk zou gaan toebehoren en dat ook sprake was van daarmee corresponderend onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk, zulks in afwijking van hun huwelijkse voorwaarden. De man, die in hoger beroep bewijs heeft aangeboden, zal tot het tegenbewijs hiervan worden toegelaten.
4.55 Indien de man niet slaagt in de levering van dat tegenbewijs en derhalve moet worden aangenomen dat partijen inderdaad die bedoeling hadden en dat onderling overeenstemmend gedrag hebben vertoond, is vervolgens ter beoordeling of en, zo ja in hoeverre, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de tussen partijen geldende uitsluiting van gemeenschap toepasselijk blijft en bij de eventuele afrekening tussen partijen op grond van redelijkheid en billijkheid daarvan dient te worden afgeweken. Het hof gaat er (voorshands) vanuit, in aanmerking genomen de (gewijzigde) vordering in hoger beroep tot verdeling bij helfte van al het per datum van echtscheiding aanwezige vermogen en hetgeen het hof in rov. 4.59 overweegt, dat de vrouw in dezen een verdeling bij helfte van het positieve saldo van de verkoopprijs van het perceel met de woning te Cogolin minus kosten vordert. Niet is komen vast te staan dat het perceel met de woning met gezamenlijk vermogen is gefinancierd; aannemelijk is juist dat het perceel en de bouwkosten door alleen de man zijn gefinancierd (zie rov. 4.22), ter zake waarvan geen (hypothecaire) leningen zijn afgesloten. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich (cijfermatig) uit te laten over zowel de verkoopopbrengst als de betekenis van de financiering van het perceel en de woning door de man in dit verband. Het hof hecht eraan hier te verwijzen naar de brief van 10 september 1998 van de man aan zijn advocaat (productie 42 bij de memorie van ant-woord van de man), waarin hij onder meer schrijft: “De helft van de opbrengst van het huis in Frankrijk wens ik nog steeds indien er fideel wordt gehandeld aan mijn vrouw toe te delen”.
4.56 De door de vrouw gestelde feiten van gemeenschappelijkheid zijn overigens, afgezien van de onroerende zaak te Frankrijk waarover het hof bij latere beslissing verder zal oordelen, niet komen vast te staan en in zoverre evenmin de onder 4 van de pleitnota van mr Dommerholt gestelde feiten (zie in rov. 4.10), waar een nadere concretisering daarvan, naast de gestelde feiten van gemeenschappelijkheid, ontbreekt. De stelling van de vrouw, dat sprake is van onderling overeenstemmend, van de huwelijkse voorwaarden afwijkend gedrag van partijen, mist dan ook in zoverre een deugdelijke feitelijke grondslag.
4.57 Andere omstandigheden van het geval dan het gestelde onderling overeenstemmend gedrag, die met zich brengen dat de bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen uitsluiting van gemeenschap naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat op grond van redelijkheid en billijkheid van de huwelijkse voorwaarden dient te worden afgeweken, zijn gesteld noch gebleken. Aan haar beroep in de grieven 5 en 6 op de beperkende en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid legt de vrouw niet meer of anders feitelijk ten grondslag dan de reeds hiervoor in het kader van het door haar gestelde onderling overeenstemmend gedrag beoordeelde feitelijke gang van zaken staande het huwelijk, zoals mede met haar eerste vier grieven toegelicht.
4.58 Volledigheidshalve voegt het hof daaraan nog toe dat de omstandigheid dat aan het einde van hun huwelijk ingevolge hun huwelijkse voorwaarden alleen de man over een aanzienlijk vermogen beschikt, op zich zelf de door de vrouw betoogde werking van de redelijkheid en billijkheid niet meebrengt. De grieven 5 en 6 falen derhalve in zoverre.
4.59 Dit alles leidt ertoe dat de op het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004 gegronde primaire vordering van de vrouw strekkende tot een algehele terzijdestelling van de regel van uitsluiting van iedere gemeenschap en op een verdeling (bij helfte) als ware sprake van een algehele gemeenschap van goederen ter zake van alle bij het einde van het huwelijk aanwezige roerende en onroerende vermogensbestanddelen niet toewijsbaar is. De (voorshands) bewezen geoordeelde intentie van partijen tot gemeenschappelijkheid van de onroerende zaak te Frankrijk en hun onderling overenstemmend gedrag op dit punt kan op zich zelf niet tot die algehele verdeling bij helfte leiden. Reeds hierom kan van de primair gevorderde voorlopige toescheiding aan de vrouw van het pand aan de Prins Mauritsstraat geen sprake zijn.
4.60 De overige primaire vorderingen zijn identiek aan de subsidiaire vorderingen van de vrouw, namelijk haar vordering tot verdeling (bij helfte) van die vermogensbestanddelen, met uitzondering van het pand aan de Prins Mauritsstraat, tot de voorlopige toescheiding aan de vrouw van het pand aan de Van Nagellstraat 7, alsmede haar vordering tot de veroordeling van de man tot betaling aan haar van de helft van het “overige” gemeenschappelijke vermogen, begroot op f 136.500,-/€ 62.045,-, met rente, en tot betaling aan haar van € 31.000,-, met rente, terzake inboedel. Het hof zal deze primaire en subsidiaire vorderingen gezamenlijk (verder) beoordelen.
de (verdere) beoordeling van de primaire en subsidiaire vordering
4.61 De vrouw heeft aan haar subsidiaire vordering ten grondslag gelegd 1. dat alle bij de ontbinding van het huwelijk aanwezige op naam van de man staande vermogensbestanddelen (met uitzondering van het pand aan de Prins Mauritsstraat) mede zijn verkregen met vermogen van de vrouw en de vrouw het bestuur van dat vermogen heeft overgelaten aan de man (in het kader van stilzwijgende lastgeving), 2. dat de man en de vrouw in vermogenrechtelijke zin gezamenlijk hebben opgetrokken en de vrouw rechtstreeks betrokken is geweest bij de verwerving van dat vermogen en 3. dat ter zake van alle vermogensbestanddelen sprake is geweest van even zovele eenvoudige gemeenschappen als bedoeld in artikel 3:166 BW (zie onder 8 van haar akte wijziging van eis van 19 september 2005). Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is deze grondslag aan de zijde van de vrouw aldus toegelicht dat het onderling overeenstemmend gedrag ook ertoe kan leiden dat tussen partijen een verbintenis van medegerechtigdheid van kracht is op basis waarvan moet worden afgewikkeld op basis van gelijkheid ter zake alle goederen waarbij met vermogen van de vrouw is belegd en uit de feitelijke gang van zaken moet worden afgeleid dat intern sprake was van gemeenschappelijke verwerving (zie onder 3 sub 2 en onder 12 van de pleitnota van mr Dommerholt). Een afwikkeling op basis van diverse eenvoudige gemeenschappen is daarbij als meer subsidiaire grondslag aangegeven (zie onder 3 sub 3 van die pleitnota).
4.62 Deze grondslagen van haar subsidiaire vordering kunnen niet anders worden verstaan dan dat de vrouw zich beroept op de feiten van gemeenschappelijkheid die zij bij haar memorie van grieven onder 38 tot en met 58 heeft opgesomd, in samenhang bezien met het door haar gestelde beheer door de man van (privé)vermogen van de vrouw (in het kader van een overeenkomst van lastgeving) en de door haar gestelde eenvoudige gemeenschappen.
Het hof heeft reeds in het kader van de primaire vordering geoordeeld dat de gestelde feiten van gemeenschappelijkheid - ten aanzien waarvan het hof nog niet definitief heeft beslist omtrent de onroerende zaak te Frankrijk - noch het gestelde beheer door de man van (privé)vermogen van de vrouw zijn komen vast te staan en voorts dat de gestelde eenvoudige gemeenschappen, indien daarvan al sprake kan zijn, niet tot enige aanspraak van de vrouw op (de waarde van) de met ter verbruiklening verstrekte gelden gefinancierde onroerende zaken van de man of tot nominale verrekening kunnen leiden. De (meer) subsidiaire grondslag maakt dat oordeel niet anders. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen te dien aanzien hiervoor is overwogen.
4.63 Voor zover de vrouw (een van) haar vorderingen in hoger beroep ook nog grondt op een in een rechtens afdwingbare verbintenis omgezette natuurlijke verbintenis tussen partijen, voortvloeiende uit een dringende verplichting van moraal en fatsoen van de man jegens de vrouw om haar, na het einde van het huwelijk, in enige mate verzorgd achter te laten, faalt ook die grondslag. De vrouw heeft geen grief gericht tegen het kennelijke oordeel van de rechtbank onder E van het bestreden vonnis dat het bestaan van een natuurlijke verbintenis tussen partijen niet is komen vast te staan. In hoger beroep zijn feiten of omstandigheden die dat oordeel anders kunnen doen uitvallen gesteld noch gebleken.
4.64 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de vrouw ten onrechte aanspraak maakt op de verdeling bij helfte van de - naast het pand aan de Prins Mauritsstraat - overige onroerende vermogensbestanddelen en van het overige vermogen, dat door haar op (tenminste) f 273.000,- is becijferd, met dien verstande dat het hof omtrent de onroerende zaak in Frankrijk nog niet definitief heeft beslist. Haar vordering tot voorlopige toescheiding van het pand aan de Van Nagelstraat 7 en de veroordeling van de man tot betaling van f 136.500,-/€ 62.045,-, met rente, zal daarom worden afgewezen.
in het incidenteel beroep
4.65 De man heeft een grief gericht tegen zijn veroordeling bij het bestreden vonnis tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 11.344,51, vermeerderd met rente.
Met deze grief betwist de man gemotiveerd en onderbouwt met bijlage 21 bij zijn memorie van antwoord de man de juistheid van de stelling van de vrouw, dat de moeder van de man aan ieder van partijen f 25.000,- heeft geschonken. De rechtbank heeft die stelling als door de man niet bestreden geoordeeld en vervolgens aangenomen dat de vrouw het haar geschonken bedrag van f 25.000,- in het vermogen van de man had ingebracht, welk bedrag voor teruggave aan de vrouw in aanmerking kwam. De vrouw heeft deze grief bestreden. Het hof verwijst kortheidshalve naar rov. 4.21.
4.66 De vrouw heeft in hoger beroep (pagina 8 van de memorie van antwoord in het incidenteel appèl) concreet bewijs aangeboden, dat het hof verstaat als haar aanbod te bewijzen dat de moeder van de man aan de man en haar een bedrag van f 50.000,- heeft geschonken.
De vrouw zal overeenkomstig dat aanbod tot de bewijslevering worden toegelaten, nu bewijslevering op haar weg ligt.
in het principaal en incidenteel beroep
4.67 Met haar grief 7 bestrijdt de vrouw de afwijzing bij het bestreden vonnis van haar - door de rechtbank aldus begrepen - vordering tot vergoeding van de helft van de waarde van de roerende zaken aanwezig per datum echtscheiding, daaronder begrepen de op naam van de man staande personenauto’s en tevens de helft van de waarde van de effecten.
Haar beroep strekt tot de veroordeling in het principaal beroep van de man tot de betaling aan haar van € 31.000,-, met rente, en ziet op de inboedel van de woning in Frankrijk, van de woning aan de Van Nagellstraat 8 en van de door de man in 1998 bewoonde woning aan de Huibertplaat te [plaatsnaam], een en ander met inbegrip van drie auto’s.
De waarde van de inboedel van de woning te Frankrijk schat zij op f 141.000,-/€ 64.000,- inclusief een BMW 525 td (1995) en een Porsche 944 (1985) en die van de woning aan de Van Nagellstraat op f 18.310/€ 8.308,- inclusief een Citroën Berlingo welke auto zij in 2000 voor f 14.500,- heeft verkocht (zie productie 9 bij de conclusie van eis).
De vrouw stelt dat de man weigert aan haar inboedelgoederen af te geven (met uitzondering van een door haar ontvangen piano), en in aanmerking genomen het tijdsverloop sedert het feitelijk uit elkaar gaan van partijen in 1998 acht zij het redelijk en billijk dat de man aan haar een bedrag van € 31.000,- vergoedt voor haar deel van de inboedel, inclusief de drie auto’s die in haar visie tot de inboedel behoren en daarom op de voet van artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden gemeenschappelijk zijn. Zij bestrijdt derhalve de vordering van de man in het incidenteel beroep inzake de Citroën Berlingo.
4.68 De man betwist dat de drie auto’s gemeenschappelijk zijn. Hij stelt dat deze auto’s alleen aan hem in eigendom toebehoren en hij beroept zich vervolgens op artikel 5 van de huwelijkse voorwaarden. De man stelt dat de vrouw de door haar ontvangen koopprijs van de Citroën Berlingo daarom aan hem dient af te geven en in het incidenteel beroep vordert hij op die grond de veroordeling van de vrouw tot betaling van f 14.500,-/€ 6.579,81, met rente.
Hij betwist de door de vrouw geschatte waarde van de inboedel in Frankrijk en stelt daartoe dat zich in die woning de afdankertjes uit Nederland bevonden, die hij grotendeels in zijn bezit heeft, en dat de “normale” inboedelgoederen zich in de woning aan de Van Nagellstraat bevonden, welke de vrouw alle bezit. Hij stelt voor deze situatie zonder verrekening te laten.
De man betwist voorts de aanspraak van de vrouw op de inboedel van de woning aan de Huibertplaat. Hij stelt dat hij na het feitelijk uiteen gaan van partijen in die woning is gaan wonen en de inboedel daarvan nieuw heeft moeten aanschaffen omdat alle inboedelgoederen achterbleven in de door de vrouw bewoonde woning aan de Van Nagellstraat.
Op grond van een en ander betwist de man de vordering van de vrouw tot zijn veroordeling tot betaling van € 31.000,-.
In het incidenteel beroep vordert hij voorts de veroordeling van de vrouw tot afgifte van een uit de nalatenschap van zijn vader door hem verkregen, daarom aan hem toebehorende pentekening van Stien Eelsingh, waarover naar hij stelt de vrouw de beschikking heeft, evenals zijn administratieve bescheiden (inclusief de TVA-bonnen). Hij vordert eveneens de veroordeling van de vrouw tot afgifte van die bescheiden.
4.69 De vrouw heeft daarop deze vorderingen van de man bestreden.
4.70 Het hof wenst nader geïnformeerd te worden omtrent de hiervoor weergegeven geschilpunten inzake de inboedel. Voor dat doel alsmede voor het in rov. 4.55 omschreven doel zal een comparitie van partijen worden bepaald. De comparitie zal tevens dienstbaar worden gemaakt aan het beproeven van een minnelijke regeling op een of meer geschilpunten.
4.71 De slotsom is dat de man zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs zoals geformuleerd in rov. 4.54, dat de vrouw zal worden toegelaten tot de bewijslevering zoals in rov. 4.66 geformuleerd en dat in aansluiting op het verhoor van de als laatste te horen getuige een comparitie van partijen zal worden bepaald voor het in rov. 4.70 omschreven doel. De partij die zich bij gelegenheid van de comparitie wenst te beroepen op nieuwe stukken, wordt verzocht deze twee weken vóór de zitting aan het hof en aan de wederpartij te doen toekomen. Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
laat de man toe tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen bedoeling van partijen dat het op naam van de man gestelde perceel bouwgrond met de daarop gerealiseerde woning te Cogolin aan hen gezamenlijk zou gaan toebehoren en dat zij zich tijdens hun huwelijk met die bedoeling corresponderend, onderling overeenstemmend hebben gedragen, zulks in afwijking van hun huwelijkse voorwaarden;
laat de vrouw toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de moeder van de man aan de vrouw en aan de man een bedrag van f 50.000,- heeft geschonken;
bepaalt dat, indien de onderscheiden partijen dat bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr Wesseling-Lubberink, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door haar vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat aansluitend aan het verhoor van de als laatste te horen getuige partijen in persoon tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het hiervoor genoemde tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof, zulks tot het geven van inlichtingen en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen in de maanden maart, april, mei, juni en juli 2006 van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen worden opgegeven op de rolzitting van 28 februari 2006, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze twee weken vóór de zitting aan het hof en aan de wederpartij zullen doen toekomen;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs Van Ginkel, Wesseling-Lubberink en Wammes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2006.